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 隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展,法律對商標權(quán)的保護日益增強。但是這種保護的程度是不是越高越好呢?
        這是值得商榷的,因為任何權(quán)利都是有界限的,沒有限制的權(quán)利就會被濫用,從而威脅公共利益。正因此合理使用制度是作為知識產(chǎn)權(quán)制度體系中非常重要的一環(huán)而存在著,這在著作權(quán)法和專利法中都有明顯的反映。近年來,國際社會對商標的合理使用也日漸重視。

  商標的合理使用有廣義、狹義之分。廣義的商標合理使用是指未經(jīng)允許,基于正當(dāng)目的使用權(quán)利人的商標而不必支付對價的合法的事實行為。該行為不視為侵權(quán)。狹義的商標合理使用則排除了商標的非商業(yè)性使用,僅指對商標的商業(yè)性合理使用。筆者將著重論述商標的商業(yè)性合理使用。
  《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(Trips)第十七條對商標權(quán)的限制作出了一個原則性規(guī)定:“成員可規(guī)定商標權(quán)的有限例外,諸如對說明性詞匯的合理使用之類,只要這種例外顧及了商標所有人及第三方的利益。”美國蘭哈姆法(LANHAM ACT)、德國商標法、臺灣地區(qū)商標法也有類似的規(guī)定。
  可喜的是,在我國新頒布的商標法實施條例第四十九條中也增加了相關(guān)的規(guī)定:“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號、或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點,或者含有地名,注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正常使用。”這是商標合理使用的典型體現(xiàn),是我國商標制度進一步完善的例證。
  在發(fā)生商標侵權(quán)案件時,被告可以引用該條進行合理使用抗辯。但是無庸諱言,這一規(guī)定過于原則,存在較大的模糊性,操作性較差,有待進一步細化。而在不同的個案中,被告使用的文字、圖形的形式多種多樣,紛繁復(fù)雜,是否成立合理使用要具體問題具體分析,因此在實務(wù)中會遇到很多問題。筆者將借鑒國內(nèi)外經(jīng)驗,嘗試梳理商標合理使用的判斷標準,以期對實務(wù)有所幫助。
  判斷標準一:除使用與他人相同或近似的文字、圖形外,是否還加注了其他說明性文字以表明它的“說明性質(zhì)”
  為了說明本商品的型號、質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點,商家可能會使用他人商標,但如果商家在此商標前加注“主要成分”、“功能”、“使用方法”等說明性詞語,就可以將混淆的可能性大大減小。比如一個為諾基亞(NOKIA)手機生產(chǎn)配套手機電池的廠家在電池的顯著位置標注“FOR NOKIA”的字符,由于字符“FOR”存在,加大了區(qū)分度,應(yīng)該不會造成對該電池來源的混淆,屬于合理使用。
  判斷標準二:所使用的文字圖形是否作為商標來使用,或者該文字或圖形是否足以標識、區(qū)別商品來源
  既然使用者并無使用該文字和圖形作為商標的主觀意圖,而且在客觀上根本不足以標識商品的來源,消費者基本不會基于該文字和圖形就混淆商品,那么這種使用就不會侵犯商標權(quán),而屬于合理使用的范疇。例如美國知名品牌百事可樂曾經(jīng)在其電視廣告、平面廣告及其送貨車上以顯著方式使用“No.1”的字樣,而“No.1”是另一同類知名飲料的商標,百事可樂因此被起訴。但是法院審理時依據(jù)上述標準認為百事可樂的各個廣告使用該字樣,主要目的是為了表明百事可樂的飲料品質(zhì)第一(No.1)。而百事可樂本身是知名品牌,這種品質(zhì)第一的說明不足以使消費者對商品的來源發(fā)生混淆,應(yīng)當(dāng)屬于合理使用的范圍內(nèi),不構(gòu)成對“No.1”商標權(quán)的侵犯。
  判斷標準三:使用該說明性文字是否刻意強調(diào)該文字的顯著性
  使用該說明性文字的方式是推測使用人主觀意圖的重要標準。如果使用人將他人的注冊商標置于該商品的顯著位置,甚至放大字體,加以亮色,進行藝術(shù)加工等以求引人注意,而將其他的說明性詞語和自己的注冊商標置于不明顯之處,那么很容易推斷使用人有搭便車的主觀意圖,并在客觀上很容易造成消費者混淆商品的來源,應(yīng)當(dāng)不屬于合理使用的范疇。比如前面提到的為諾基亞手機生產(chǎn)配套手機電池的廠家如果在電池的顯著位置標注“FOR NOKIA”的字符,刻意突出“NOKIA”的字符,而將自己的商標置于不顯眼處,并將字符“FOR”盡可能的縮小甚至不予標注,那么我們可以看出該使用人有搭便車的故意,而且客觀上容易造成誤認,這種使用顯然不是合理使用。
  判斷標準四:是否同時也標有屬于自己的商標
  如果使用人在使用與他人注冊商標相同或近似的文字、圖形作為自己商品的說明的同時也標有自己的商標,那么可以推斷使用人更多的是將其作為商品說明來使用,缺乏或者沒有不正當(dāng)競爭或搭便車的企圖,而且一般這種使用不會導(dǎo)致對商品來源的誤認,那么這應(yīng)當(dāng)算作合理使用。比如聯(lián)想電腦在標注“Intel Inside”的商標以強調(diào)其CPU的優(yōu)質(zhì)的同時又標注了自己的商標“Legend”,應(yīng)當(dāng)屬于合理使用。反之,使用者不正當(dāng)競爭的意圖就比較明顯了。
  判斷標準五:商業(yè)慣例和行業(yè)協(xié)會的意見
  如果使用者所使用的名稱是自己的姓名、商號或者商品的名稱、形狀、產(chǎn)地等,相對比較簡單,容易識別。但對于商品的品質(zhì)、功用等等的說明性文字,范圍比較廣泛,進行區(qū)分有一定的難度,這時了解商業(yè)慣例就顯得很重要了,如果發(fā)生訴訟時征詢一下行業(yè)協(xié)會的意見,再做判斷就比較容易了。比如在很多磁帶、CD上,往往將其主題或主打歌曲置于正面顯著位置,而將制作、引進、發(fā)行公司及商標置于背面或側(cè)面,且以較小的字體標示。這似乎與合理使用的意旨相違背,但實際上這是唱片業(yè)界的商業(yè)習(xí)慣,他們這種使用方式無非與商業(yè)上的通用方法相一致罷了,因而應(yīng)當(dāng)是合理使用。
  判斷標準六:原告是否可能因被告的使用而利潤下降、聲譽受損
  客觀后果判斷也是商標合理使用的重要標準。如果原告在其商標被被告使用后,名譽受損,經(jīng)營業(yè)績明顯下降,只要有確切證據(jù)證明這種后果與被告的使用之間有直接聯(lián)系,那么可以斷定,是被告的使用侵害了原告的商標權(quán),進而破壞了原告的正常商業(yè)活動,應(yīng)屬不正當(dāng)競爭行為,而被排除在商標的合理使用之外。
  上述6項標準并非是互相排斥的,在很多情況下,我們必須考察清楚各項事實,綜合利用各項標準,才能作出比較客觀的判斷,相關(guān)的經(jīng)驗還需在實踐中豐富。希望學(xué)界、相關(guān)部門適應(yīng)經(jīng)濟生活不斷發(fā)展的需求,針對日益增多的商標合理使用問題,加強研究,彌補當(dāng)前的空白,以求盡快在我國建立起相關(guān)制度來,并在適當(dāng)?shù)臅r機將商標的合理使用寫進商標法。


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